Na quarta (28) o STF analisa aplicação do marco temporal em processo sobre o direito do povo Xokleng
Em 2020, a luta dos povos indígenas no Brasil ganhou forte repercussão nacional e internacional. O descaso do governo federal e as mobilizações em defesa da pauta socioambiental e da Amazônia realçaram a importância de concretizar a Constituição de 1988 e assegurar a demarcação dos territórios indígenas, inclusive mediante a expulsão de invasores e a proibição de práticas depredatórias, como desmatamento, mineração e garimpo.
Diante da pandemia de covid-19, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi provocado a garantir medidas emergenciais em favor dos povos indígenas na Arguição de Descumprimento Fundamental (ADPF) 709. A medida cautelar concedida pelo ministro Roberto Barroso foi confirmada pelos demais ministros para determinar a instalação de barreiras sanitárias nas terras indígenas e a proteção dos povos em isolamento voluntário ou de recente contato. Ela foi bastante aplaudida e tratada como um autêntico cumprimento do papel da Suprema Corte em defesa de minorias.
O julgamento mais importante, contudo, está por vir.
Na próxima quarta-feira (28), será julgado o Recurso Extraordinário (RE) 1.017.365, quando o tribunal analisará a aplicação do chamado “marco temporal” em um processo que aborda o direito do povo Xokleng (SC) a seu território, mas com repercussão geral e nacional.
A tese em questão foi aventada isoladamente no julgamento do caso Raposa Serra do Sol e vem sendo usada desde então pelos adversários da causa indígena para afirmar que o direito ao território indígena está condicionado à presença efetiva na área em 5 de outubro de 1988. Por meio do Parecer 01/2017, a Advocacia-Geral da União (AGU) pretendeu estender a aplicação da tese do marco temporal para todos os casos, o que acarretou a paralisação pelo governo federal de todas as demarcações e o aumento da vulnerabilidade de diversos grupos cujos processos estão pendentes.
Como já afirmei em obra específica, o marco temporal não se sustenta por diversos fundamentos, a começar pelo fato de que a Constituição não faz qualquer menção à necessidade de comprovação da ocupação do território na data de sua promulgação. Tal exigência seria completamente contraditória em um texto constitucional que se comprometeu a reconhecer o pluralismo e combater o racismo e genocídios perpetrados no passado.
Exigir dos povos indígenas a comprovação de permanência nas terras significa desconhecer ou até negar as trajetórias de diversos grupos que foram removidos e não podiam tê-las ocupado naquela data.
Deslocamentos forçados, remoções compulsórias ou mesmo negação de identidade fundamentavam tais privações. Tratados como incapazes e submetidos a processos de expulsões e violências reais e simbólicas, muitos indígenas não estavam ocupando suas terras, tendo somente garantido esse direito após a promulgação da Constituição de 1988.
Fala-se muito na possibilidade de o marco temporal garantir segurança jurídica aos conflitos que envolvem os territórios indígenas. Trata-se, em verdade, de uma segurança jurídica seletiva, que está preocupada com supostos “proprietários”, naturalizando a opressão sobre os grupos étnicos que até hoje não tiveram garantido o reconhecimento às suas terras, que tem precedência sobre a propriedade privada, nos termos do art. 231, § 6º do texto constitucional.
Essa segurança jurídica não contempla os índios, pois estes devem assistir às definições que os brancos fazem em favor da “verdade registral” das propriedades, cuja naturalização provoca o apagamento da subalternização permanente. E pior: nos últimos tempos, assistem não apenas à omissão na concretização demarcação, mas também à própria redução pelo governo federal do conceito de terra indígena em processos pendentes, como se depreende da Instrução Normativa nº 9, da Fundação Nacional do Índio (FUNAI), que vem sendo amplamente rechaçada pelos tribunais.
Um círculo vicioso das omissões se instaura: a omissão do governo em concretizar os processos demarcatórios é utilizada para descaracterizar a área reivindicada como terra indígena.
Pode-se acrescentar que o marco temporal promove, por via indireta, um controle da identidade indígena, já que pressupõe que apenas são merecedores da proteção dos direitos territoriais indígenas os grupos que estavam em suas terras em 5 de outubro de 1988.
Há, é verdade, a exceção do chamado “renitente esbulho”, porém a ideia limita, na prática, a garantia de direitos territoriais a “grupos indígenas do passado” que tenham lutado e comprovado que brigaram pela terra, justamente num contexto em que eram submetidos à inferiorização permanente.
Além disso, a limitação no tempo dos direitos territoriais favorece, de forma inconstitucional, uma proteção privilegiada à propriedade privada, já que tem o assumido propósito de estabilizar os conflitos em favor dos atuais proprietários.
Poderia ser invocado o indigenato, instituto amplamente adotado pelo STF em outras oportunidades, mas não é necessário e talvez não alcance as reais necessidades dos povos indígenas. A Constituição de 1988 olha para o passado, mas também para o presente e o futuro. Ela assegura os direitos territoriais e confere a fundamentalidade capaz de tornar nulos os títulos que incidem sobre as áreas.
As territorialidades podem mudar, mas não há dúvida que os direitos permanencem, devendo se amoldar às reivindicações indígenas. Ainda que toda essa crítica não fosse possível, pode-se dizer que o verdadeiro marco temporal residiria na Constituição de 1934, que foi a primeira a abordar os direitos dos indígenas às suas terras. Como os próprios indígenas afirmam, essa história não começou em 1988.
Em suma, o marco temporal está associado a análises estigmatizantes que favorecem a subalternização permanente dos índios, enviesando toda a análise da legislação e de princípios constitucionais. Por isso, ele escancara não apenas as colonialidades do poder e do ser, mas também a própria colonialidade do sistema de justiça, que ainda se mostra preso à manutenção de formas e modos de vida hierarquizantes.
Mas é possível mudar o rumo das coisas.
Como afirma Rita Segato, em abordagem sobre o sistema penal que aqui se mostra plenamente aplicável, descolonizar a Justiça implica refazer o cálculo das dívidas, com a consequente redistribuição das posições entre devedores e credores.
Isso significa, em outras palavras, reconhecer que os direitos territoriais indígenas não são uma medida apenas de reconhecimento, mas também de redistribuição, em oposição à concentração fundiária e a uma cidadania de segunda classe que foi e continua sendo imposta a esses povos.
É necessário pensar nos povos indígenas com os olhos para o presente e para o futuro, em atenção às suas mobilizações e reivindicações. O STF tem uma tarefa histórica a cumprir: mostrar que a descolonização da Justiça passa por concretizar os direitos às terras indígenas, sem essencialismos e sem limitações inconstitucionais.
Edição: Mariana Pitasse